第十章　刑法（第4/6页）

刑法自汉至隋，起了一个大变化。刑字既引伸为广义，其初义，即专指伤害人之身体，使其蒙不可恢复的创伤的，乃改称为“肉刑”。晚周以来，有一种象刑之论，说古代对于该受五刑的人，不须真加之以刑，只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的，为儒家的书说。案象以典刑，恐非如此讲法。见前。但儒家所说的象刑，在古代是确有其事的。《周官》有明刑、见司救。明梏。见掌囚。乃是将其人的姓名罪状，明著之以示人。《论衡?四讳篇》说：当时“完城旦以下，冠带与俗人殊”，可见历代相沿，自有此事，不过在古代，风气诚朴，或以此示戒而已足，在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗，附会《书经》象以典刑之文，反对肉刑的残酷。汉孝文帝十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男，有五女。会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也。”其少女缇萦，自伤悲泣。乃随其父至长安，上书愿没入为官婢，以赎父刑罪。书奏，天子怜悲其意。遂下令曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也？岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。”于是有司议：当黥者髠钳为城旦春。当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案诏书言今法有肉刑三，《注》引孟康曰：“黥、劓二，斩左右趾合一，凡三也。”而景帝元年诏，说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指黥，断肢体指劓及斩趾，终身不息当指宫，则是时实并宫刑废之。惟系迳废而未尝有以为代，故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略，不足为怪。至景帝中元年，《纪》载“死罪欲腐者许之”，则系以之代死罪，其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。象刑之论，《荀子》极驳之。《汉书?刑法志》备载其说，自有相当的理由。然刑狱之繁，实有别种原因，并非专用酷刑可止。《庄子?则阳篇》说：“柏矩至齐，见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰：子乎子乎？天下有大菑，子独先离之。曰：莫为盗，莫为杀人。荣辱立，然后睹所病，货财聚，然后睹所争，今立人之所病，聚人之所争，穷困人之身，使无休时，欲无至此，得乎。匿为物而愚不识，大为难而罪不敢，重为任而罚不胜，远其涂而诛不至。民知力竭，则以伪继之。日出多伪，士民安取不伪？夫力不足则伪，知不足则欺，财不足则盗。盗窃之行，于谁责而可乎？”这一段文字，见得所谓犯罪者，全系个人受社会的压迫，而无以自全；受社会的教育，以至不知善恶；日出多伪，士民安取不伪。其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之，实属不合于理。即不论此，而“民不畏死，奈何以死惧之”，《老子》。于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”《论语?子张》。这固然不是彻底的办法。然就事论事，操司法之权的，存心究当如此。司法上的判决，总不能无错误的。别种损失，总还可设法回复，惟有肉刑，是绝对无法的，所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人，虽亦有其理由，然肉刑究竟是残酷的事，无人敢坚持主持，始终没有能够恢复。这其中，不知保全了多少人。孝文帝和缇萦，真是历史上可纪念的人物了。反对废除肉刑的理由安在呢？《文献通考》说：“汉文除肉刑，善矣，而以髠笞代之。髠法过轻，而略无惩创；笞法过重，而至于死亡。其后乃去笞而独用髠。减死罪一等，即止于髠钳；进髠钳一等，即入于死罪。而深文酷吏，务从重比，故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死，徒欲复肉刑以全其生，肉刑卒不可复，遂独以髠钳为生刑。所欲活者傅生议，于是伤人者或折肢体，而才翦其毛发。所欲陷者与死比，于是犯罪者既已刑杀，而复诛其宗亲。轻重失宜，莫此为甚。隋唐以来，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此五者，即有虞所谓鞭、朴、流、宅，虽圣人复起，不可偏废也。”案自肉刑废除之后，至于隋代制定五刑之前，刑法上的问题，在于刑罚的等级太少，用之不得其平。所以司法界中有经验的人士，间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人，则常加反对。恢复肉刑，到底是件残酷的事，无人敢坚决主张，所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后，刑罚的等级多了，自无恢复肉刑的必要，从此以后，也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此，共历750余年。一种制度的进化，可谓不易了。