第十章　刑法

谈中国法律的，每喜考究成文法起于何时。其实这个问题，是无关紧要的。法律的来源有二：一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯，是不会著之于文字的。然其对于人民的关系，则远较后者为切。

中国刑法之名，有可考者始于夏。《左氏》昭公六年，载叔向写给郑子产的信，说：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容，我们无从知其如何，然叔向这一封信，是因子产作刑书而起的。其性质，当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书，我们亦无从知其如何，然昭公二十九年，《左氏》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说：子产的刑书，也是铸在鼎上的。虽无确据，然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”，其必著之金属物，殆无可疑。所能著者几何？而《书经》《吕刑》说：“墨罚之属千；劓罚之属千；■罚之属五百；宫罚之属三百；大辟之罚，其属二百；五刑之属三千。”请问如何写得下？然则《吕刑》所说，其必为习惯而非国家所定的法律，很明白可见了。个人在社会之中，必有其所当守的规则。此等规则，自人人如此言之，则曰俗。自一个人必须如此言之，则曰礼。故曰礼者，履也。违礼，就是违反习惯，社会自将加以制裁，故曰：“出于礼者入于刑。”或疑三千条规则，过于麻烦，人如何能遵守？殊不知古人所说的礼，是极其琐碎的。一言一动之微，莫不有其当守的规则。这在我们今日，亦何尝不如此？我们试默数言语动作之间，所当遵守的规则，何减三千条？不过童而习之，不觉得其麻烦罢了。《礼记?礼器》说“曲礼三千”，《中庸》说“威仪三千”，而《吕刑》说“五刑之属三千”，其所谓刑，系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百，以百言之而犹觉其少则曰千，墨劓之属各千，犹言其各居总数三之一。■罚之属五百，则言其居总数六之一。还有六分之一，宫罚又当占其五分之三，大辟占其五分之二，则云宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，这都是约略估计之辞。若真指法律条文，安得如此整齐呢？然则古代人民的生活，其全部，殆为习惯所支配是无疑义了。

社会的习惯，是人人所知，所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的，人民初无从知，则自非明白晓谕不可《周官》布宪，“掌宪邦之刑禁。“宪谓表而县之”，见《周官》小宰《注》。正月之吉，执邦之旌节，以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥，咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官，又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等，又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法，用言语、文字或图画公布的。在当时，较文明之国，必无不如此。何从凿求其始于何时呢？无从自知之事，未尝有以教之，自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”。《论语?尧曰》。而三宥、三赦之法，或曰不识，或曰遗忘，或曰老旄，或曰蠢愚，《周官》司刺。亦都是体谅其不知的。后世的法律，和人民的生活，相去愈远；其为人民所不能了解，十百倍于古昔；初未尝有教之之举，而亦不以其不知为恕。其残酷，实远过于古代。即后世社会的习惯，责人以遵守的，亦远不如古代的简易。后人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律为残酷，而自诩其文明，真所谓“溺人必笑”了。

刑字有广狭二义：广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”，义即如此。曲礼三千，是非常琐碎的，何能一有违犯，即施以惩治呢？至于狭义之刑，则必以金属兵器，加伤害于人身，使其蒙不可恢复的创伤，方足当之。汉人说：“死者不可复生，刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义，乃起于战阵，施诸敌人及间谍内奸的，并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师，士是战士，士师谓战士之长。曰司寇。《周官》司徒的属官，都可以听狱讼，然所施之惩戒，至于圜土，嘉石而止，见下。其附于刑者必归于士，这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具，兵器。别的机关里，是没有的。刑之施及本族，当系俘异族之人，以为奴隶，其后本族犯罪的人，亦以为奴隶，而侪诸异族，乃即将异族的装饰，施诸其人之身。所以越族断发纹身，而髠和黥，在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人，把他推而广之，而伤残身体的刑罚，就日出不穷了。五刑之名，见于《书经?吕刑》。《吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、■、黥。”劓、刵、■、黥，欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍。《虞书》标题下《疏》引。膑即■。割头即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是无疑义的。然则今本的劓、刵、■、黥是误字。《吕刑》的五刑，实苗民所创。苗民的民字乃贬辞，实指有苗之君，见《礼记?缁衣疏》引《吕刑》郑《注》。《国语?鲁语》臧文仲说：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野，小者肆之市、朝。”是为“五服三次”。《尧典》说：“五刑有服，五服三就”，亦即此。大刑用甲兵，是指战阵。其次用斧钺，是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴，虽非金属兵器，然古人亦以林木为兵；《吕览?荡兵》：“未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。”《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭7人，可见鞭亦军刑。《尧典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑，即《周官》的县法象魏。流宥五刑，当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑，亦即《吕刑》所言之法。所以必用金，是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑，全是源于兵争的。至于施诸本族的，则古语说“教笞不可废于家”，大约并鞭朴亦不能用。最严重的，不过逐出本族之外，是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方，即系其事。《周官》司寇有圜土，嘉石，皆役诸司空。圜土，嘉石，都是监禁；役诸司空，是罚做苦工；怕已是施诸奴隶的，未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚，全是因战争而起的。五刑之中，妇人的宫刑，是闭于宫中，见《周官》司刑郑《注》。其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官》司刑载五刑之名，惟膑作刖，余皆与《吕刑》同。《尔雅?释言》及《说文》，均以■刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说：“皋陶改膑为■，周改■为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说：膑是髌的俗字，乃去膝头骨，刖则汉人之斩止，其说殊不足据。髌乃生理名词，非刑名。当从陈乔枞说，以■为斩左趾，跀为并斩右趾为是。见《今文尚书?经说考》。然则五刑自苗民创制以来，至作《周官》之时，迄未尝改。然古代亏体之刑，实并不止此。见于书传的，如斩、古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级，事与刑场上的割头异，无以名之，借用腰斩的斩字。再后来，斩字转指割头而言，腰斩必须要加一个腰字了。磔、裂其肢体而杀之。《史记?李斯列传》作矺，即《周官》司戮之辜。膊、谓去衣磔之，亦见《周官》司戮。车裂、亦曰轘。缢、《左氏》哀公二年，“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳，后遂以绞为缢杀。焚、亦见司戮。烹、见《公羊》庄公四年。脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗，后变为刑法的。刵即馘，割耳。亦源于战阵。《孟子》说文王之治岐也，罪人不孥。《梁惠王下篇》。《左氏》昭公二十二年引《康诰》，亦说父子兄弟，罪不相及。而《书经》《甘誓》《汤誓》，都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢，其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已，若所谓族诛之刑，则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法，推之刑罚的。因为古代两族相争，本有杀戮俘虏之事。强宗巨家，一人被杀，其族人往往仍想报复，为豫防后患起见，就不得不加以杀戮了。《史记?秦本纪》：文公二十年，“法初有三族之罪”。父母、兄弟、妻子。此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世，政敌被杀的，往往牵及家属。甚至嫁出之女，亦不能免。可见战争的残酷了。